Απαλλαγή από τις βαρύτατες κατηγορίες της Κατάχρησης Ανικάνου προς Αντίσταση σε Γενετήσια Πράξη και Κλοπή

Κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη και κλοπή- Απαλλακτικό Βούλευμα του ΣυμβΠλΔραμ 55/2022 – Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Δράμας,  με την πλήρως αιτιολογημένη και άρτια, τόσο νομικώς όσο και ουσιαστικώς, πρόταση του Αντιεισαγγελέως Πρωτοδικών Δράμας, αποφάνθηκε να μην γίνει κατηγορία για τις ως άνω αξιόποινες πράξεις εις βάρος του εντολέα μας.

Η παθούσα κατέθεσε ενώπιον προανακριτικών υπαλλήλων ότι ένας ευκαιριακά γνώριμος σ’ αυτήν ενήλικας άνδρας, με τον οποίο προέβη σε γενετήσιες πράξεις επ’ αμοιβή, με την υπάρχουσα δεδηλωμένη εξ αρχής συναίνεσή της, τελικώς εξετράπη στη διενέργεια αυτών, μετά την προτροπή κατανάλωσης αλκοόλ και της κρύφιας κι εν αγνοία της, απόρριψης, εντός αυτού, υπνωτικών χαπιών, άγνωστης ουσίας και χημικής σύστασης.

Το γραφείο μας ανέλαβε την υπεράσπιση του κατηγορούμενου και έθεσε προανακριτικώς και ανακριτικώς όλους εκείνους τους αρνητικούς της κατηγορίας ισχυρισμούς, χωρίς κενά και αντιφάσεις, αναδεικνύοντας την απουσία οιασδήποτε ευθύνης τού. Αξιολογώντας και εισφέροντας αποδεικτικό υλικό, αποσαθρώσαμε μια ολωσδιόλου ψευδή κατηγορία, που έθετε σε διακινδύνευση την προσωπική ελευθερία και την τιμή του εντολέως μας.

 

ΑΚΟΛΟΥΘΕΙ ΑΠΟΣΠΑΣΜΑ ΤΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΚΕΛΟΥΣ ΤΟΥ ΒΟΥΛΕΥΜΑΤΟΣ:

Σύμφωνα με το άρθρο 338 παρ.1 Π.Κ., ως ισχύει μετά την τροποποίησή του, δυνάμει του άρθρου 73 Ν.4855/2021 ορίζεται ότι «1. Όποιος με κατάχρηση της διανοητικής ή σωματικής αναπηρίας άλλου ή της από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητάς του να αντισταθεί ενεργεί με αυτόν γενετήσια πράξη τιμωρείται με κάθειρξη. 2. Αν η πράξη της προηγούμενης παραγράφου έγινε από δύο ή περισσότερους που ενεργούσαν από κοινού, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα [10] ετών.» Από την ανωτέρω διάταξη που αποτελεί συμπληρωματική της περί βιασμού [άρθρο 336 παρ. 1 του Π.Κ.] διατάξεως προκύπτει ότι για τη θεμελίωση του εγκλήματος της καταχρήσεως σε γενετήσια πράξη απαιτείται ο δράστης να εκμεταλλεύεται την πνευματική αδυναμία ή ανωριμότητα προς αντίσταση του θύματος ή εξ οιαδήποτε άλλης αιτίας ανικανότητα να αντισταθεί και να προβαίνει εξαιτίας αυτής σε συνουσία ή σε ανάλογης βαρύτητας πράξη. Από άποψη διαχρονικού δικαίου, η νέα διάταξη αυτή ως ίσχυε μετά την αντικατάστασή της με τη διάταξη του άρθρου 2 του Ν.3064/2002 και στην συνέχεια, με τη διάταξη του άρθρου 8 παρ. 2 του Ν. 3500/2006, διήλθε ποιοτικών διαρρυθμίσεων ως προς τις έννοιες της διανοητικής αναπηρίας με την παραφροσύνη του θύματος να λαμβάνεται υπόψη είτε είναι διαρκής ή πρόσκαιρη και δεν απαιτείται βαριά μορφή διανοητικής υστέρησης, παρά πάντοτε αρκούσε να συντρέχει ότι η πνευματική κατάσταση του θύματος να είναι τέτοια, κατά τρόπο που να μην μπορεί να αντιληφθεί το ίδιο το μέγεθος της γενετήσιας προσβολής. Εκτός της πνευματικής ανωριμότητας ή ολιγοφρενίας του θύματος, το έγκλημα στοιχειοθετείται και όταν το θύμα βρίσκεται σε κατάσταση υπνώσεως ἡ μέθης, ἡ λιποθυμίας ή πλήρους εξαντλήσεως, λόγω υπερκοπώσεως, και ο δράστης αντιλαμβανόμενος την ανικανότητα του θύματος προς αντίσταση να επιχειρεί συνουσία ή ανάλογης βαρύτητας [τότε) ασελγή και νυν γενετήσια πράξη. Η συναίνεση του θύματος ευρισκομένου σε μία εκ των ανωτέρω καταστάσεων, εν γνώσει του δράστη πως το θύμα στην ουσία συναινεί, χωρίς να αντιλαμβάνεται το νόημα της, σε βάρος του, προσβολής της γενετήσιας πράξης, δεν αίρει το αξιόποινο, αλλά πραγματώνει τη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος. Για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της καταχρήσεως σε γενετήσια πράξη απαιτείται ο δράστης να εκμεταλλεύεται την ανωτέρω κατάσταση της ολιγοφρενίας, παραφροσύνης ή μερικής υστέρησης ή αδυναμίας προς αντίσταση λόγω μέθης, υπνώσεως, ναρκώσεως ή πλήρους εξαντλήσεως και λόγω της καταστάσεως αυτής και γνωρίζοντας την αδυναμία προς αντίσταση να επιχειρεί την προσβλητική, της γενετήσιας ελευθερίας, πράξη, τελώντας σε γνώση πως αν το άτομο βρισκόταν σε φυσιολογική κατάσταση και είχε τη δυνατότητα αντιδράσεως, δεν θα συναινούσε στην επίτευξη της συνουσίας. Το θύμα δεν απαιτείται να βρίσκεται σε πλήρη ανικανότητα προς αντίσταση, αρκεί να βρίσκεται σε τέτοια κατάστασή που να μην μπορεί να σταθμίσει και αντιληφθεί την επιχειρούμενη, εκ μέρους του δράστη, προσβολή της γενετήσιας ζωής αυτού [βλ. ΑΠ 353/2003 Π.Χ. 2003.1977, ΑΠ 1903/2003 Π.Χ. 2004.723, ΑΠ 1323/2006, ΑΠ 1174/2010, ΑΠ 1586/2011 ΤΝΠ του ΔΣΑ). Παραφροσύνη ή ολιγοφρενία θεωρείται η κατάσταση, κατά την οποία το θύμα δεν έχει ομαλή και φυσιολογική λειτουργία των πνευματικών του λειτουργιών, ώστε να αντιληφθεί το μέγεθος της γενόμενης γενετήσιας προσβολής και να αποκρούσει αυτήν. Η ολιγοφρενία δεν απαιτείται να είναι βαριάς μορφής, αρκεί το άτομο να βρίσκεται σε τέτοια κατάσταση, ώστε να μην μπορεί να αντιληφθεί τη σοβαρότητα της γενόμενης, σε βάρος του, προσβολής. Ο δράστης σε όλες τις περιπτώσεις της καταχρήσεως σε γενετήσια πράξη, πρέπει να γνωρίζει την κατάσταση αυτή του θύματος και να προβαίνει στη συνουσία ή στις ασελγείς πράξεις, εξαιτίας της κατάστασης αυτής, ενώ το θύμα, σε περίπτωση που βρισκόταν σε φυσιολογική κατάσταση, θα απέκρουε και θα αντιστεκόταν στις επιχειρούμενες πράξεις της συνουσίας ή στις ασελγείς πράξεις του δράστη [βλ. ΑΠ 19/2014, ΑΠ 1174/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΣύμβΕφΘεσ 292/2014 ΠοινΔικ 2014.563, ΤριμΕφΑθ 381/2010 ΣυμβΠλημ Ρόδου 47/2013 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) και είναι αδιάφορο, πότε επήλθε το αποτέλεσμα ή πότε έγινε γνωστή η πράξη, ενώ η εκ των πραγμάτων, ελαττωματική συναίνεση ή η παρ’ αυτού πρωτοβουλία ή και πρόκληση δεν έχει σημασία. Το Ανώτατο Ακυρωτικό, με σειρά αποφάσεών του, διαχρονικά [τόσο πριν από τη νομοθετική μεταβολή, όσο και μετά], που έχουν τον χαρακτήρα της πάγιας νομολογίας, έκρινε ότι ως ασελγής και δη γενετήσια πράξη νοείται όχι μόνον η συνουσία, αλλά και κάθε άλλη ενέργεια, η οποία ανάγεται στη γενετήσια σφαίρα και αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικά δε, κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, επικεντρώνοντας τη νομολογιακή προσοχή, στο στοιχείο που δίνει στη γενετήσια πράξη [που αναφέρεται στα άρθρα 136, 338 και 339 ΠΚ) βαρύτατη αντικοινωνική συμπεριφορά [ΑΠ 985/2015, ΑΠ 291/2015, ΑΠ 922/2013, ΑΠ 762/2013, ΑΠ 931/2017, ΑΠ 266/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1505/2005 ΠοινΔικ 2006,403, ΑΠ 96/2004 ΠοινΛογ 2004.143]. Ωστόσο και επειδή η γενετήσια πράξη είναι έντονα αξιολογική έννοια, έχει ενδιαφέρον να διακριβωθεί, ποιες μορφές συμπεριφορών, που ανάγονται στη γενετήσια σφαίρα, υπάγονται στο έγκλημα αυτό και ανάλογης βαρύτητας αξιοκατάκριτες επεμβάσεις σε αυτήν [ΑΠ 931/2012, ΑΠ 266/2010 ΤΝΠ ΝΌΜΟΣ, ΑΠ 859/2004 Πανλογ 2004.1103, ΑΠ 1505/2005 ΠοινΔικ 2006.403]. Περαιτέρω, υπό την ανωτέρω ανάλυση, στην έννοια της γενετήσιας πράξεως, εντάσσονται όχι μόνον η συνουσία και η παρά φύση γενετήσια πράξη, αλλά και όλες οι ερωτικές πράξεις, με έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα, μεταξύ των οποίων η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος [ΑΠ 291/2015 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 501/2006 ΠΧ 2006.39, ΑΠ 282/2002 ΠΧ 2002.920, ΣυμβΕφΣτερΕλλ 1/2015 ΠοινΔικ2015.743] η επαφή των γεννητικών οργάνων του δράστη με τα γεννητικά όργανά του παθόντα [AΠ 727/1997 ΠΧ 1988.745), εφόσον κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη. Το έννομο αγαθό που προστατεύεται με τη διάταξη του άρθρου 338 ΠΚ είναι ομοίως, η γενετήσια ελευθερία προσώπων, που λόγω της κατάστασής τους δεν μπορούν να αντισταθούν ή να αυτοκαθοριστούν. Χαρακτηριστικό του εγκλήματος αυτού είναι ότι το θύμα δεν μπορεί να αντιτάξει την αντίσταση που πρέπει, κατά της γενετήσιας προσβολής, λόγω απειρίας ή εξαρτήσεώς του από τον δράστη (βλ. Γ.Α. Μαγκάκη. Τα εγκλήματα περί την γενετήσιον και την οικογενειακήν ζωήν, 1967, σελ. 61, 1. Μανωλεδάκη, Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών 1973, σελ. 96 ΕΠ., ΑΠ 1149/1980 ΠΧ 1980.1234]. Συγκεκριμένα και σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση, ο νομοθέτης θέσπισε την τότε νεοπαγή ρύθμιση, τροποποιώντας το Δέκατο Ένατο Κεφάλαιο του Ποινικού Κώδικα όρισε «ως προστατευόμενο έννομο αγαθό την γενετήσια ελευθερία ή άλλως την ελεύθερη γενετήσια αυτοδιάθεση του ατόμου, καλύπτοντας ποινικά διάφορες μορφές προσβολών με χειρονομίες ή προτάσεις, που επειδή δεν στοιχειοθετούσαν κανένα από τα γνωστά εγκλήματα κατά των ηθών καλύπτονταν από τη νομολογία με την υπερβολική επέκταση της έργω εξύβρισης». Έτσι ανέκυψε η ανάγκη δογματικής πλέον οριοθέτησης της γενετήσιας πράξης, που είναι έννοια αξιολογική, μετανομική, μεταβλητού εμπειρικού περιεχομένου, υπό το νέο νομικό καθεστώς και της διάκρισης αυτής από τις ελαφρές μορφές που συνιστούν οι ασελγείς χειρονομίες, οπότε και αποτυπώνεται με σαφήνεια η νομοθετική βούληση, για διάκριση του σκληρού πυρήνα των προσβολών της γενετήσιας ελευθερίας, από τις ελαφρότερες γενετήσιες προσβολές, που πρέπει πλέον να υπάγονται στο άρθρο 337 Π.Κ. και όχι στα άρθρα 336, 339 Π.Κ.[Αναγνωστόπουλος, Π.Χ 1998.570, Παπαγεωργίου-Γονατάς, Συστηματική ερμηνεία ΠΚ, άρθρ. 337, σ. 49]. Το έγκλημα είναι υπαλλακτικώς μικτό και επομένως αν τελεσθεί με περισσότερους τρόπους κατά του ίδιου προσώπου, υπάρχει μία πράξη, αν πλήττεται η ίδια μονάδα εννόμου αγαθού και δεν μεσολάβησε ειρήνευσή του. Αν περισσότερες διακεκριμένες πράξεις του δράστη στρέφονται κατά του ίδιου προσώπου, πρόκειται για κατ’ εξακολούθηση έγκλημα. Αν και μία μόνο από τις κατ’ εξακολούθηση πράξεις έχει βαρύτερο χαρακτήρα από τις λοιπές, το κατά εξακολούθηση έγκλημα αντιμετωπίζεται ενιαίως με την αυστηρότερη ποινή, κατά την επιμέτρηση, όμως, εκτιμάται και η συνδρομή των ελαφρότερων πράξεων (ΑΠ 1375/1983 x 1984.798).

Υπό το φως του Νέου Ποινικού Κώδικα, στο ίδιο Δέκατο Ένατο Κεφάλαιο [άρθρα 336-353 Π.Κ.] ρυθμίζονται σοβαρές προσβολές της προσωπικής ελευθερίας, στην περιοχή της γενετήσιας ζωής, προσβολές της ανηλικότητας στον γενετήσιο χώρο, πράξεις οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής και πράξεις που θίγουν τη γενετήσια αξιοπρέπεια και τη γενετήσια ευπρέπεια. Η ρύθμιση των προσβολών αυτών έγινε με βάση τις σύγχρονες αντιλήψεις, όπως αυτές αποτυπώνονται στην καθημερινή ζωή και συμπεριφορά των κοινωνών. Η επιλογή του όρου «γενετήσια» αντί «σεξουαλική» προτιμήθηκε, διότι πρόκειται για έννοια, η οποία ορίζει τόσο τη διαδικασία της αναπαραγωγής [γένεσις], όσο και τις σχετικές ή παράλληλες, με αυτήν, πράξεις, διαθέσεις και ορμές, την ερωτική ζωή των ανθρώπων και ο όρος «γενετήσια πράξη» έχει την έννοια που προσδιορίζει η νομολογία και η επιστήμη. Πρόκειται, όπως προαναφέρθηκε για τη συνουσία και άλλες πράξεις με την ίδια βαρύτητα, από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η παρά φύσιν συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός ή πεολειξία και η αιδιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων. Ειδικότερα, στο άρθρο 338 παρ. 1 του Νέου Ποινικού Κώδικα έχει ενταχθεί το έγκλημα της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση, όπως κατά βάση αυτό τυποποιείται και στον προϊσχύσαντα Ποινικό Κώδικα. Ως ανίκανο προς αντίσταση νοείται όχι μόνο το πρόσωπο που αδυνατεί λόγω ασθενείας νάρκωσης να προβάλει αντίσταση, αλλά και αυτό το οποίο βρίσκεται σε τέτοια κατάσταση, έστω και προσωρινά, λόγω της επιβολής που ασκεί πάνω του ο δράστης ή της εξ οιαδήποτε αιτίας ανικανότητά του, στην οποία έχει περιέλθει από την ίδια την εκτυλισσόμενη ή επικείμενη γενετήσια πράξη. Το βασικό έγκλημα απειλείται, όπως και σήμερα, με κάθειρξη έως δέκα έτη, ενώ έχει διατηρηθεί και η διακεκριμένη μορφή της ομαδικής κατάχρησης του ανικάνου προς αντίσταση, η οποία απειλείται με κάθειρξη. Για τη στοιχειοθέτηση του εν λόγω εγκλήματος συνεπώς απαιτείται: α] διανοητική ή σωματική αναπηρία άλλου ή ανικανότητα αντιστάσεως του παθόντα από οποιαδήποτε αιτία, β) τέλεση γενετήσιας πράξης με κατάχρηση της ανικανότητας κλπ, του παθόντος προσώπου, η οποία υπάρχει όταν ο δράστης εκμεταλλεύεται την τοιαύτη κατάσταση, η οποία κατά τις περιστάσεις καθιστά δυνατή ἡ διευκολύνει την πράξη και γ) δόλος απλός ή και ενδεχόμενος, που περιλαμβάνει την θέληση τελέσεως γενετήσιας πράξης και τη γνώση της καταστάσεως του προσώπου, εκ της οποίας ο δράστης μπορεί να συνάγει ότι το θύμα έχει διανοητική ή σωματική αναπηρία ή είναι ανίκανο προς αντίσταση. Ανικανότητα προς αντίσταση υπάρχει όταν το θύμα, από αίτια ψυχικά ή σωματικά, δεν μπορεί να σχηματίσει, εξωτερικεύσει ή ενεργοποιήσει για την άμυνά του, επαρκή βούληση αντιστάσεως όταν δέχεται την εις βάρος της γενετήσιας ελευθερίας επίθεση του δράστη (ΜΟΕφΠειρ132/2021, ΜΟΔΑΒ 18/2020, Συμβλημπατρ354/2020 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ]. Ειδικότερα, ανίκανο αντιστάσεως, κατ’ άρθρο 338 ΠΚ είναι το θύμα όταν για λόγους σωματικούς ή ψυχικούς [παραφροσύνη ως νευρωσική κατάσταση ή έκτακτη ψυχική εκδήλωση παραλυτικού φόβου, πανικού ή συγχύσεως και πλήρους αμηχανίας από αιφνιδιασμό], είτε στερείται εντελώς βουλήσεως, λόγω λιποθυμίας, πλήρους μέθης, ύπνου, υπνώσεως, είτε αδυνατεί να εκδηλώσει την υπάρχουσα βούλησή του, λόγω π.χ. μεγάλης σωματικής εξαντλήσεως από ασθένεια ή φόβο κ.λπ. κατά τα άνω, είτε δεν είναι πρακτικά εφικτό να ενεργοποιήσει την βούλησή του για αντίσταση (ΜΟΕφΠειρ. 132/2021, ΜΟΔΑθ 18/2020, ΣυμβΠλημΠατρ. 354/2020, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Μαγκάκης, Συστηματική Ερμηνεία ΠΚ, 1994, σελ. 57-58, ΣυμβΠλημΘεσ 121/1990 Αρμ 1990,268], δηλαδή κατάχρηση σε γενετήσια πράξη, κατ’ άρθρο 338 ΓΙΚ, υπάρχει μόνο όταν ο δράστης εκμεταλλεύεται την απόλυτη ανικανότητα του θύματος να αντισταθεί. Η ικανότητα για αντίσταση πρέπει να υπάρχει κατά τον χρόνο της πράξεως, έστω κατά την έναρξη αυτής, και μπορεί να είναι και παροδική [ΑΠ 19/2014, ΑΠ 174/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 353/2003 ΠΧ2003.1077, ΑΠ 1903/2003 ΠΧ2004.773, ΑΠ 16/2004 και Α. Φράγκος, Ποινικός Κώδικας, Κατ’ άρθρα Ερμηνεία και Νομολογία του Αρείου Πάγου, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2020, σελ. 1543-1545 και Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4619/2019, Εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας και εγκλήματα οικονομικής Εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής».

Έτσι, από τη διάταξη του άρθρου 338 του ΠΚ, που προστατεύει τη γενετήσια ελευθερία των προσώπων, που λόγω παραφροσύνης ή της κατάστασής τους είναι ανίκανα και δεν μπορούν να αντισταθούν ή να αυτοπροσδιορισθούν, προκύπτει ότι απαιτείται η ύπαρξη δόλου, έστω και ενδεχόμενου, που περιλαμβάνει τη θέληση τέλεσης συνουσίας ή άλλης ασελγούς [πλέον γενετήσιας] πράξης και τη γνώση της κατάστασης του προσώπου, από την οποία ο δράστης, άνδρας ή γυναίκα, μπορεί να συναγάγει ότι το πρόσωπο, ο παθών, άνδρας ή γυναίκα ομοίως κατά τον χρόνο της πράξης, βρίσκεται σε μία τέτοια κατάσταση αδυναμίας αντίστασης. Ως παραφροσύνη νοείται κάθε μορφής διανοητική ατέλεια ή ολιγοφρένεια που εμποδίζει το θύμα να αντιληφθεί την κοινωνικό χαρακτήρα της εναντίον του, πράξης, με τα μέτρα σκέψης του φυσιολογικού ανθρώπου (ΑΠ 1568/2011 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η πλήρης μέθη ή η ύπνωση περιάγει το άτομο σε κατάσταση ανικανότητας προς αντίσταση, μη δυνάμενο να αντιληφθεί το μέγεθος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας του. Η ανικανότητα στην ανωτέρω περίπτωση του παθόντος δεν έχει το νόημα της ικανότητας προς τελεσφόρο αντίσταση αυτού. Στην περίπτωση που ο δράστης περιφέρει το άτομο σε κατάσταση αναισθησίας διά της χρήσεως υπνωτικών ή άλλων ναρκωτικών μέσων [άρθρο 13 στοιχ. δ’ ΓΚ] και στη συνέχεια, διά του τρόπου αυτού, κάμπτει την αντίσταση του και επιχειρεί συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη πραγματώνεται το έγκλημα του βιασμού [άρθρο 336 παρ. 1 ΠΚ), αφού διά του ανωτέρω τρόπου [της χρήσεως βίας διά παροχής υπνωτικών ή άλλων ναρκωτικών μέσων] εξαναγκάζει την παθούσα σε συνουσία ή στην επιχείρηση άλλης ασελγούς πράξης [πλέον γενετήσια πράξης). Για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος όμως, της καταχρήσεως σε γενετήσια πράξη απαιτείται ο δράστης να εκμεταλλεύεται την ανωτέρω κατάσταση της ολιγοφρενίας, παραφροσύνης ή μερικής υστέρησης ή αδυναμίας προς αντίσταση λόγω μέθης, υπνώσεως, ναρκώσεως ή πλήρους εξαντλήσεως, όπως κι αν προήλθε και λόγω της καταστάσεως αυτής και γνωρίζοντας την αδυναμία προς αντίσταση να επιχειρεί την προσβλητική της γενετήσιας πράξης συνουσία, τελώντας σε γνώση πως αν το άτομο βρισκόταν σε φυσιολογική κατάσταση και είχε τη δυνατότητα αντιδράσεως, δεν θα συναινούσε στην επίτευξη της συνουσίας ή στην περίπτωση επιχείρησης αυτής σε βάρος ανδρός την παρά φύση γενετήσια πράξη. Ο παθών δεν απαιτείται να βρίσκεται σε πλήρη ανικανότητα προς αντίσταση, αρκεί να βρίσκεται σε τέτοια κατάσταση που να μην μπορεί να σταθμίσει και αντιληφθεί την επιχειρούμενη, εκ μέρους του δράστη, προσβολή της γενετήσιας ζωής (ΑΠ 16/2004 ΠΛογ 2004,43, ΑΠ 353/2003 ΠX 2003.1077, ΑΠ 1903/2003 ΠΧ2004.723, ΑΠ 367/1987 ΠΧ 1987.434, ΣυμβΕφΘεσ 292/2014, ΣυμβΕφΑθ 157/2010, ΣυμβΠλημΡόδου 47/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΔιατΕισΕφΑθ 1/2010 ΠοινΔικ 2010.193). Η ανικανότητα προς αντίσταση πρέπει να υπάρχει κατά τον χρόνο της πράξεως, έστω κατά την έναρξη αυτής, και μπορεί να είναι και παροδική, επειδή λ.χ. το άτομο ευρίσκεται σε κατάσταση ζάλης, μέθης, σωματικής εξαντλήσεως, κοπώσεως, τρόμου [ΑΠ 1174/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ]. Επίσης, είναι επιτρεπτή η μεταβολή της κατηγορίας από βιασμό σε κατάχρηση σε γενετήσια πράξη, αφού η ειδοποιός διαφορά των δύο εγκλημάτων συνίσταται στην αιτία της ανικανότητας προς αντίσταση της παθούσας στην γενετήσια πράξη, την οποία υπέστη. Εάν, συνεπώς, αποδειχθεί ότι η ανικανότητα προς αντίσταση του παθόντος οφείλεται όχι στη χρήση σωματικής βίας ή απειλής σπουδαίου και αμέσου κινδύνου, που αποδίδεται στον δράστη, αλλά σε αίτια ψυχικά ή σωματικά, εξαιτίας των οποίων, αυτή, είτε στερείται βουλήσεως, είτε αδυνατεί να εκδηλώσει ελευθέρως την υπάρχουσα βούλησή του ή τέλος αδυνατεί να πραγματώσει την άλλως εκδηλούμενη βούλησή του για αντίσταση, τότε είναι επιτρεπτή η μεταβολή της κατηγορίας από βιασμό σε κατάχρηση σε γενετήσια πράξη [βλ. ΑΠ 1323/2006 ΠΧ 2007.698, ΜΟΕφΑθ 157/2010 ΠοινΔικ. 2011.948 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, Μ. Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία-Εφαρμογή, 3η έκδοση [2014], σελ. 1079, αριθμ. 11, Μαγκάκη, Συστ.Ερμ.ΠΚ, 1994, σελ. 57-58, Φιλιππίδη, Μαθήματα Ποινικού Δικαίου, σελ. 221-222]. Καθίσταται, επομένως, προφανές ότι πλέον, υπό το καθεστώς του νέου Ποινικού Κώδικα, για τη στοιχειοθέτηση των αδικημάτων των άρθρων 336 και 338 ΓΚ, απαιτείται η διενέργεια γενετήσιων πράξεων, έννοια στενότερη και ειδικότερη από αυτήν της ασελγούς πράξης που προέβλεπε ο προϊσχύων Ποινικός Κώδικας [βλ. και ΣυμβΠλημβολ 253/2019 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ]. Εξάλλου, ο ορισμός της γενετήσιας πράξης δίνεται στην παρ. 2 του άρθρου 336 νέου ΠΚ και αναφέρεται στη συνουσία και στις ίσης βαρύτητας, με αυτήν, πράξεις. Ως γενετήσια πράξη νοείται εκείνη που αντικειμενικώς προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικώς, δε, κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας. Με την τροποποίηση των σχετικών εγκλημάτων [παλαιότερα κατά των ηθών και ήδη κατά της γενετήσιας ελευθερίας), προστατευόμενο αγαθό των άρθρων 336 και 338 Π.Κ. είναι η γενετήσια ελευθερία ως μερικότερη έκφραση της εν γένει προσωπικής ελευθερίας του. Επιπλέον, στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου Ποινικού Κώδικα, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 4619/2019 [έναρξη ισχύος 1-7-2019], [βλ. σελ. 66, Εισαγωγή στα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας και εγκλήματα οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής] απαριθμούνται οι πράξεις που υπάγονται στην έννοια της «γενετήσιας πράξης», ήτοι η συνουσία και άλλες πράξεις με την ίδια βαρύτητα, από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η παρά φύσιν συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός ή πεολειξία και η αιδοιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων. Παράλληλα, ως χειρονομίες «γενετήσιου χαρακτήρα» νοούνται οι πράξεις ήσσονος βαρύτητας, οι οποίες όμως προσβάλλουν τη γενετήσια αξιοπρέπεια, όπως χειρονομίες ή θωπείες ή ψαύσεις του σώματος, που δεν εξικνούνται σε γενετήσια πράξη. Τέλος, σύμφωνα με τον ορισμό που δίνεται στην Αιτιολογική Έκθεση, πράξη «γενετήσιου χαρακτήρα» είναι συμπεριφορές ή χειρονομίες, οι οποίες κατά την κοινή αντίληψη υπαινίσσονται ή καταδεικνύουν ή παρωθούν σε γενετήσιες πράξεις. Υποκειμενικά απαιτείται ενδεχόμενος δόλος που περιλαμβάνει τη θέληση τέλεσης της γενετήσιας πράξης και γνώση της κατάστασης του προσώπου, από την οποία ο δράστης μπορεί να συνάγει ότι το θύμα είναι ανίκανο προς αντίσταση [ΑΠ 19/2014, ΑΠ 1174/2010 ΤΝΠ ΔΣΑ] και δη δέον όπως γνωρίζει ο δράστης την αδυναμία για αντίσταση και ότι το άτομο αν βρισκόταν σε φυσιολογική κατάσταση και είχε τη δυνατότητα αντίδρασης, δεν θα συναινούσε [ΣυμβΠλημΘεσ 292/2014 ΠοινΔικ 2014.563].